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首页在建筑工程领域，合同的效力是人民法院主要的审查方向，实务中因挂靠、转包关系的认定而影响合同效力的情况较为普遍，也是法院审理过程中重点关注的问题。法院在审查认定挂靠与转包关系时，往往从多个角度进行深入分析，以明确当事人之间的法律关系。这两个概念虽然在某些方面可能具有相似之处，但实际上存在本质上的区别。明确判断这两者之间的关系，对于对于案件的走向、后续的法律责任认定及权利义务划分具有重要的意义。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，当承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级而进行承包的，涉及的施工合同可以被认定为无效。同时，根据该解释第四十三条的规定，实际施工人可以起诉转包人或违法分包人，而不是发包人。根据这些法规，挂靠通常表现为实际施工人借用其他单位的资质进行工程承包，这种借用行为如果未经合同合法授权则可能导致合同无效。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第7条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第9条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”
实际施工人的参与程度：
一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
主要资金流来源：
法律实务上，考量投标保证金的缴纳主体和资金来源等主要资金流来源是是区分转包与挂靠的重要因素。在转包关系中，承包人仍是主要资金流的接口，负责向实际施工人支付款项；而在挂靠关系中，实际施工人通常需要自行筹措资金用于工程施工，这意味着资金多从实际施工人自身或其他外围渠道自筹。娄底市恒顺房地产开发有限公司、陈其卡建设工程施工合同纠纷再审案件（2021）湘13民再18号中，法院认定“从工程款的支付情况看，恒顺公司支付的绝大部分工程款均由定慧公司‘委托支付’给了陈某。综合以上情况，应认定定慧公司与陈某合伙组织之间系挂靠关系。”
合同签署主体：
最高法审理的重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷（2019）最高法民申729号判决中，对于如何从合同签订主体方面区分挂靠和转包关系予以了明确，即：一般而言，挂靠指实际施工人在项目最初阶段即进入项目流程并以被挂靠人名义进行活动。根据高级人民法院发布的裁判意见，挂靠关系通常表现在实际施工人作为承包人的代理人或代表人身份进行合同的签订，并且合同履行过程中，实际施工人承担大部分施工责任，从而无法将工程利益和责任完全转让出去。
挂靠和转包在工程施工管理、财务关系等外在表现形式上具有高度相似性。因此，在区分挂靠与转包时，不应单纯依据施工阶段的行为特征来判断，人民法院在审理过程中也会探究当事人的真实意思，结合实际施工人介入项目的情况进行综合认定。
